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罪轻辩护

张XX非法经营案辩护词

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2018-4-9     浏览次数:    


     审判长、人民陪审员:

  依据法律,我受安徽杰创律师事务所的指派和被告人张鹤游的委托,参与本案的诉讼活动,现发表辩护意见如下。

  一、  辩护人对公诉机关所认定的罪名不持异议。

  非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

  依据法律,辩护人对公诉机关对被告人罪名的认定不持异议。但辩护人认为本着寓教育与审判之中的法治理念,希望能向法庭陈明诱发本案的前因后果,以使我们的审判更加公正。

  辩护人认为,本案的发生是不应该的,被告人出生在一个偏远山区,属于全国贫困县,由于地少人多,农业经济十分薄弱,一年所得难以维持被告人的家庭生活。被告人为求生路,外出打工,但由于被告人没有学历,没有技能,很难找到能够足以让其养家糊口的工作。面对三个嗷嗷待哺的孩子,被告人选择了做小本生意,但由于其文化程度不高,不懂法,缺乏经验,相信了网络上的广告宣传,做起了贩卖香烟的生意,以致触犯了法律。这说明,被告人并不是想以此发财暴富,而只是为了养家糊口,我们在今天的审判中,应当考虑到这些因素,让被告人在接受法律惩罚的同时,能感受到社会和法律的温情。

  二、  公诉机关对被告人的涉案案值认定有误。

  1、应当依照事实和法律规定按照进价计算涉案烟草价值。

  虽然,本案被扣假烟数量属实,但该批假烟的价值并非像起诉书所认定的高达90余万元。

  首先,既是假烟,就不能将假烟与真烟的价值等同。以事实为根据,是我们办案的基本原则,本案应当以被告人的进价作为估价基础,而不能以真烟的市场价作为判定的依据。另外,本案所涉假烟绝大部分没有销售出去,在客观上并没有扰乱市场秩序,因此,也只应以进价核定其涉案价值。

  其次,最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称“解释”)第四条规定:“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。

  张鹤游在2016年11月3日11时至18时第一次讯问的第四、第五页,交代其销售的香烟有几十种,并详细交待了所售不同品种香烟的每条价格,每条售价在25-130元之间,大多在每条50元左右,从2016年初开始到11月2日案发,其间获利约为3万元左右。

  袁xx作为张鹤游的下线,在2016年11月4日《讯问笔录》的第三至第六页,详述了她从张鹤游手中购买香烟的数量和价格——合计为803条,价值约为6-7万元左右。

  根据袁、张二人的交代,相互印证,加上被查扣的,我们可以基本确定本案涉案香烟为2158.5条,价值约在12万元左右。

  而起诉书认定被告非法经营伪劣卷烟数额为91万余元,情节特别严重,该认定是与客观事实及法律规定相悖的。

  2、鉴定单位不具备鉴定资格。

  辩护人注意到,对本案所涉赃物进行价格认定的是是所谓的烟草局的职能部门,众所周知,烟草局与烟草公司是两块牌子,一套人马,实质上是一家,他们即使执法单位又是经营单位,其既当运动员,又当裁判员,这种角色的混乱不符合公正公平的要求,更不适合由其出面对涉案的烟草价值进行估价。他们的估价行为违反国家关于鉴定的相关法律规定。国家计委,最高人民法院,最高人民检察院公安部联合发布的,《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第五条规定:“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门,其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构,其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。” 据此,有鉴定资质的单位应当是具有独立法人资质的价格事务所。而本案中的鉴定单位,既不是国家承认的价格事务所,又不具备独立的法人资格,因此,其不具有法律意义上的鉴定资格和能力,其所做出的《涉案卷烟价格鉴证结论书》无效,不能作为本案的定案依据。

  3、鉴定单位依法应当回避而没有回避。

  《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第13条规定:估价人员不得与该估价事项有利害关系,本案中的鉴定单位是烟草经营单位,被告人是在烟草经营单位的经营地域范围内贩卖假烟,被告人的行为实质上是影响了本案鉴定单位的经营收入,此种情形,应当认定为属于有利害关系的范畴,本案鉴定人依法应当回避而没有回避,其所作鉴定结论,不能作为认定本案事实的依据。

  本辩护人认为,法庭应当委托有资质的价格鉴定单位,对本案所涉物品,依据客观事实,即当时进价进行重新鉴定。

  三、  应当以“情节严重”对被告人定罪处罚。

  “解释”第三条规定,非法经营数额在五万元以上不足25万元的,或者违法所得数额在二万元以上不足10万元的为情节严重。

  如上所述,本案涉案价值仅为十余万元,应当以情节严重对被告人定罪量刑,而非公诉机关认定的“情节特别严重”。

  四、  在以“情节严重”定罪量刑时,应考虑下述情节,对被告人从轻减轻处罚。

  1、应当以犯罪未遂对被告人定罪量刑。

  刑法第二十三条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。就本案来说,购买储存假烟而未实际销售的危害程度,与销售完成的危害程度显然并不相同。非法经营的目的是为了获取非法利益,其尚未销售,自然也未能获取其所想要获得的非法利益,其犯罪目的和意图未能全部实现。本案所涉假烟绝大部分没有销售出去,应属犯罪未遂。由于犯罪未遂,在客观上并没有出现造成市场秩序被严重扰乱的情形,对社会影响较小,处罚亦应减轻。

  另,比照“解释”第二条规定,本案也应按犯罪未遂定罪处罚。

  2、被告人无前科,属于初犯,犯罪情节较轻,主观恶性较小,对社会危害小,且是在家庭经济十分困难的情况下,因不懂法律才走上了犯罪道路,请法庭在量刑时可给予从轻处罚。

  3、应当考虑到被告人自愿认罪的情节。

  无论是在侦查阶段,还是在庭审中,被告人都始终如实地供述自己的罪行,且表示自愿认罪和悔过。安徽省高级人民法院量刑指导意见第十七条规定:对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。

  4、被告人三个孩子,大的13岁,小的八岁,其父母也年近八十,体弱多病。案发后,张鹤游的妻子为维持家庭的生计,远赴他乡打工,三个弱小的孩子与年迈的爷爷奶奶相依为命,生活十分困苦,令观者心酸。为了孩子的成长,为了其年迈的父母能够有人照顾,辩护人请求法庭能最大限度的给予张鹤游从宽处理,以便他能早日回归社会,照顾年迈的父母,抚养幼小的孩子,不至于使这个家庭陷入更大的痛苦和黑暗之中,给社会增加新的不稳定的因素。

  以上请求,请合议庭考虑为盼。

  辩护人:朱凌青律师

  安徽杰创律师事务所

  2017年10月19日







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